近日，上海警方通報了一起上市公司董事長涉嫌猥褻兒童案件，引起社會普遍關注，有讀者質疑，該案是否涉嫌強奸？強奸與猥褻的法律區別在哪兒？筆者認為，有必要加強普法工作，提高公民對猥褻兒童、強奸幼女等性侵害未成人犯罪以及兒童證言等問題的基本法律認識。

猥褻兒童罪的立法規定及解析

(資料圖)

猥褻兒童罪規定在我國刑法第237條：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。猥褻兒童的，依照前兩款的規定從重處罰。”

猥褻兒童罪的主體為一般主體，即年滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人，一般為男性，也可能是女性。從對象來看，本罪的犯罪對象是不滿14周歲的兒童，包括男童和女童。從主觀態度來說，行為人應出于故意，且必須明知被害人是或者可能是兒童，當被害人為幼女時，男性行為人不得具有奸淫故意與奸淫行為，否則成立強奸罪；但如果被害人為幼男，女性行為人具有奸淫故意與奸淫行為的，仍然成立猥褻兒童罪。從客觀行為來看，由于刑法并沒有列舉猥褻兒童的具體行為方式，因此對猥褻的解釋主要源于學理，即猥褻主要是指以摳摸、指奸、雞奸、舌舔、吮吸等性交以外的方式猥褻兒童的行為，考慮到不滿14周歲的兒童對性的認識能力很欠缺，為了保護兒童的身心健康，構成猥褻兒童罪并不要求以暴力、脅迫或者其他強制方法。

結合其他法律、相關司法指導文件及指導性案例的內容，在猥褻兒童罪定罪中還需要注意幾個特殊問題。

第一，實施猥褻兒童犯罪，造成兒童輕傷以上后果，同時構成故意傷害罪、故意殺人罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

第二，介紹、幫助他人奸淫幼女、猥褻兒童的，以強奸罪、猥褻兒童罪的共犯論處。

第三，行為人以滿足性刺激為目的，雖未直接與被害兒童進行身體接觸，但通過網絡以誘騙、強迫或者其他方法要求兒童拍攝、傳送暴露身體的照片、視頻供其觀看，構成猥褻兒童罪。

第四，猥褻兒童，情節輕微、危害不大，例如強行親吻被害人臉部，不足以構成犯罪的，應當給予治安管理處罰，處10日以上15日以下拘留。

量刑方面，依據刑法第237條之規定，猥褻兒童罪具有兩個量刑幅度，其中，僅具有猥褻兒童行為的，在5年以下有期徒刑或者拘役量刑幅度內從重處罰；對于聚眾、在公共場所當眾實施或者其他具有惡劣情節的猥褻兒童行為，在5年以上15年以下有期徒刑量刑幅度內從重處罰。

在較高量刑幅度中的三種加重情形中，聚眾是指三人以上；在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認定為在公共場所“當眾”猥褻兒童；至于猥褻兒童犯罪中的其他具有惡劣情節，雖尚未有明確解釋，但至少應當理解為是與聚眾、在公共場所當眾這兩個加重情形，具有相當的社會危害性的情節。

外國人在我國領域內實施猥褻兒童犯罪行為的，應當依法判處，可以獨立適用或者附加適用驅逐出境；實施猥褻兒童，尚不構成犯罪但構成違反治安管理行為的，公安機關可以依法適用限期出境或者驅逐出境。

此外，實施猥褻兒童犯罪，具有下列情形之一的，還要依法從嚴懲處，包括對兒童負有特殊職責的人員、與兒童有共同家庭生活關系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員猥褻兒童的，進入兒童住所、學生集體宿舍猥褻兒童的，采取暴力、脅迫、麻醉等強制手段猥褻兒童的，猥褻不滿12周歲的兒童、農村留守兒童、嚴重殘疾或者精神智力發育遲滯兒童的，猥褻多名兒童、或者多次猥褻兒童的，造成被害兒童輕傷、感染性病等后果的，有強奸、猥褻犯罪前科劣跡的。

在刑罰的具體適用中，對猥褻兒童的犯罪分子確定是否適用緩刑時，人民法院、人民檢察院可以委托犯罪分子居住地的社區矯正機構進行調查。

強奸罪的法律認定

我國刑法第236條規定，“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的；（二）強奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場所當眾強奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。”

奸淫幼女，是指明知對方是不滿14周歲的幼女而與之性交。幼女在法律上沒有性承諾能力，不論行為人采用什么手段，也不問幼女是否愿意，只要與幼女性交，就侵害了其性的決定權，成立強奸罪。因此，對于不滿14周歲的幼女，如果行為人具有性交目的且實施了性交行為，就應以強奸罪論；如果不具有性交目的且實施了性交以外的其他淫穢下流行為，則構成猥褻兒童罪。

同時，由于兒童特殊的生理結構，刑法理論普遍認為，對于普通強奸罪，一般采用插入說判定是否既遂，但對于奸淫幼女的情況，則應采用接觸說，只要行為人和女童有過性器官的接觸就可以成立強奸罪既遂。

女童處女膜是否破裂、性器官是否有裂傷，并非區分猥褻兒童和奸淫幼女的關鍵。因為依照我國現行法律的規定，強奸僅指男性性器官對女性性器官的插入。使用生殖器以外的身體部分，使用其他異物或工具“插入”受害女童性器官，都還只能認定為猥褻兒童罪。

值得注意的是，由于我國強奸罪立法中的“性別限制”，男性不能成為強奸罪的犯罪對象，因此男童和女童在性權益上受到的刑法保護也不盡相同，女性對男童實施的奸淫行為，只能認定為猥褻兒童罪或故意傷害罪。

在量刑上，依據刑法第236條之規定，奸淫幼女具有兩個量刑幅度，其中，僅具有奸淫不滿14周歲幼女行為的，在3年以上10年以下有期徒刑幅度內從重處罰；對于奸淫幼女情節惡劣，奸淫幼女多人，二人以上輪奸幼女，致使被害幼女重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的，在10年以上15年以下有期徒刑、無期徒刑或死刑的量刑幅度內從重處罰。

可以看到，強奸罪的法定最低刑為三年有期徒刑，最高刑則為死刑，相對于猥褻兒童罪而言，其刑罰處罰力度更大。

兒童作證問題

猥褻、強奸等性侵害兒童案件，往往發生在較為隱蔽的犯罪場所、通常沒有第三人在場，如果未能采集到行為人的痕跡證據，且行為人拒不交代犯罪事實，就易陷入證據不足或缺乏關鍵證據難以定罪的困境。此時，受害兒童除了被害人身份之外，還可能具有一種非常特殊的證人身份，但我國至今尚未制定出專屬于兒童證人作證的法律制度。

根據刑事訴訟法第50條的規定，被害人陳述與證人證言是兩種獨立的證據類型，因此，在我國司法實踐中，受害兒童證言通常被作為被害人陳述使用，但因被害人與犯罪人之間存在利益沖突，被害人陳述在某些情形下可能會被認為不夠中立客觀。另一方面，刑事訴訟法第62條對證人資格有明確的規定，年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作為證人，這也限制了兒童成為證人。

盡管專門的法律制度還有待建立，但在一些兒童是唯一證人的刑事案件中，因其證言對案件的定罪量刑有重大影響，兒童作為證人參與到訴訟中來的情形也逐漸增多。為了保護兒童證人權益，已有司法解釋、指導性案例等對兒童證人作證問題作了細致規定。

其中，2013 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部<關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見>》第18條規定：“人民法院開庭審理性侵害未成年人犯罪案件，未成年被害人、證人確有必要出庭的，應當根據案件情況采取不暴露外貌、真實聲音等保護措施。有條件的，可以采取視頻等方式播放未成年人的陳述、證言，播放視頻亦應采取保護措施。”

最高人民檢察院第11批指導性案例之齊某強奸、猥褻兒童案要旨，明確指出“性侵未成年人犯罪案件中，被害人陳述穩定自然，對于細節的描述符合正常記憶認知、表達能力，被告人辯解沒有證據支持，結合生活經驗對全案證據進行審查，能夠形成完整證明體系的，可以認定案件事實。”

以被害人陳述為核心構建證據鏈條，重點審查被害人陳述的合理性、完整性、年齡適應性以及與其他證據的相互印證性，將是未來性侵害兒童犯罪案件的取證導向之一。